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12 de Junho de 2021
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    inconstitucionalidade

    Tito Medrado, Estudante de Direito
    Publicado por Tito Medrado
    há 2 meses


    FACULDADE BAIANA DE DIREITO

    CURSO DE GRADUAÇÃO EM DIREITO

    TITO MEDRADO CHAVES VIANA

    A (IN) CONSTITUCIONALIDADE DA COBRANÇA DO ITIV SOBRE IMÓVEIS ARREMATADOS POR HASTA PÚBLICA.

    Salvador

    2021

    1 TEMA E PROBLEMA

    O Imposto sobre Transmissão Intervivos e o Imposto sobre Transmissão de Bens Imóveis são tributos pagos por quem realiza uma transmissão efetiva da propriedade imobiliária. Todavia, a arrematação é uma forma que se dá na fase expropriatória da execução, assim como na realização de ativo arrecadado em massas falidas, ou ainda oriundo de confisco de processos criminais de narcotraficantes. A transmissão de propriedade imóvel por força de arrematação ou da adjudicação é coativa e a compulsorória da cobrança via execução, assim como a excussão dos bens do devedor, retira do ato de alienação qualquer possibilidade de tê-lo como consentido. Portanto, a falta de consentimento na arrematação ou adjudicação caracteriza a transmissão como compulsória e coativa.

    Destarte, é sabido que quaisquer direitos reais relativos ao imóvel sub-rogam-se no valor do bem, visto que, a expropriação é considerada uma forma de aquisição originária, pela sua própria natureza jurídica, o que significa, em conformidade com o entendimento predominante, que o título de domínio do expropriante não deriva de um título anterior. Desta forma, é considerado que não há transferência da propriedade do expropriado para o adquirente, não havendo relação jurídica entre estes. Reconhece-se, porquanto, que a única relação é linear somente entre o arrematante e a coisa.

    Nesta esteira, se o animus do legislador fosse que os impostos supramencionados tivessem incidência sobre qualquer forma de aquisição, independente da sua natureza, expressaria como fato gerador não a transmissão, e sim, a aquisição, seja ela derivada ou originária. É de suma importância, também, ressalvar que o fato do Registrador de Imóveis competente utilizar a mesma matrícula não descaracteriza a forma da aquisição originária.

    Neste diapasão, é cristalino o fato de que a aquisição originária pressupõe a inexistência da transmissão de propriedade, o que por si só, vicia a incidência do fato gerador que legitima a cobrança do ITBI/ITIV. Fato gerador esse, frise-se, que é composto pela existência efetiva da transmissão, à luz da Código Tributário Nacional vigente.

    Por fim, é significante trazer à baila, a impossibilidade da cobrança desse tributo de forma antecipada como é feito pelos municípios, independentemente da forma de aquisição, uma vez respeitado o entendimento recente do Supremo Tribunal Federal.

    Portanto, o presente trabalho monográfico busca elucidar a constitucionalidade da cobrança dos Imposto sobre Transmissão Intervivos e o Imposto sobre Transmissão de Bens Imóveis sobre bens imóveis arrematados por hasta pública.

    Neste diapasão, chega-se aos seguintes problemas:

    Há inconstitucionalidade na cobrança do Imposto sobre Transmissão Intervivos sobre imóveis arrematados por hasta pública? Quais as implicações na cobrança por parte do órgão competente?

    2 HIPÓTESES

    Em harmonia com o entendimento doutrinário e jurisprudencial, é inconstitucional a cobrança do Imposto sobre Transmissão Intervivos sobre imóveis arrematados por hasta pública, uma vez que a arrematação e adjudicação são formas de aquisição originária, ou seja, não há transmissão de bens, haja vista que é uma expropriação compulsória e coativa.

    Portanto, é de amplo conhecimento que não há relação jurídica entre o arrematante e o expropriado, mas sim, uma relação tão somente do arrematante com o bem arrematado. Nessa mesma linha de raciocínio, fica evidente a forma de aquisição originária, não configurando uma transmissão, descaracterizando, desta forma, o fato gerador do tributo em baila. Por conseguinte, torna além de ilegal essa cobrança, figura uma inconstitucionalidade.

    3 QUESTÕES ORIENTADORAS

    1. Qual a origem do direito tributário?

    2. Como ocorreu sua evolução ao longo dos anos?

    3. O que é um tributo?

    4. Qual origem do tributo?

    5. Qual a finalidade do tributo?

    6. Qual a finalidade do direito tributário?

    7. Quais os tipos de tributo?

    8. O que é imposto?

    9. Imposto é um tributo?

    10. O que é um fato gerador de um tributo?

    11. O que é ITIV?

    12. Qual a origem desse tributo?

    13. Algum princípio rege o ITIV?

    14. Quais os princípios que regem a cobrança do ITIV?

    15. Qual a finalidade do ITIV?

    16. Qual é o tipo de lançamento do ITIV?

    17. Qual o fato gerador do ITIV?

    18. Qual entendimento da jurisprudência quanto o momento cobrança do ITIV?

    19. É possível a cobrança do ITIV antecipadamente?

    20. De quem é a competência de cobrar o ITIV?

    21. Quando prescreve a dívida de ITIV?

    22. A norma municipal viola a constituição?

    23. A norma municipal viola o CTN?

    24. O que é ITBI?

    25. Qual a finalidade do ITBI?

    26. Quais os princípios que regem a cobrança do ITBI?

    27. Qual é o tipo de lançamento do ITBI?

    28. Qual o fato gerador do ITBI?

    29. Há diferença entre o ITBI e ITIV?

    30. O que é transmissão de um bem?

    31. Qual o momento, de fato, da transmissão do bem?

    32. Qual entendimento do STF quanto o momento cobrança do ITBI?

    33. De quem é a competência de cobrar o ITBI?

    34. Como são tratados esses tributos pela Constituição Federal?

    35. Como sãos tratados esses tributos pelo CTN?

    36. Quais os entendimentos jurisprudenciais do tema?

    37. Esse tributo é real?

    38. Qual a base de cálculo desse imposto?

    39. Qual a natureza em relação a sua alíquota?

    40. Sua alíquota é progressiva?

    41. Qual entendimento jurisprudencial quanto natureza da alíquota?

    42. O que é hasta pública?

    43. O que é aquisição originária?

    44. Aquisição originária pressupõe a inexistência da transmissão de propriedade?

    45. O que é arrematação?

    46. Como se dá a arrematação?

    47. O que é expropriação?

    48. Qual a natureza da expropriação?

    49. Qual entendimento da doutrina quanto a expropriação ser modo de aquisição originária?

    50. Qual entendimento da jurisprudência quanto a expropriação ser modo de aquisição originária?

    51. Há a transferência da propriedade do expropriado para o adquirente?

    52. Há relação entre arrematante e o expropriado/executado?

    53. Qual entendimento da doutrina quanto a relação entre arrematante e o expropriado/executado?

    54. O arrematante responde por dívidas anteriores à arrematação?

    55. Como ocorre a lavratura do registro público de imóveis?

    56. O fato do Registro de Imóveis manter a matricula descaracteriza a aquisição originária?

    57. Há aquisição originária na aquisição de bem imóvel por hasta pública?

    58. Há fato gerador do ITIV na arrematação de um bem imóvel por hasta pública?

    59. Essa cobrança fere algum princípio tributário?

    60. Quais princípios são esses?

    61. Quais as consequências práticas de uma cobrança indevida?

    4 OBJETIVOS

    4.1 OBJETIVOS GERAIS

    O presente trabalho pretende analisar a (in) constitucionalidade da cobrança do Imposto sobre Transmissão Intervivos, em casos de bens imóveis que são arrematados por meio de hasta pública. Busca, inclusive, discutir acerca das implicações no direito tributário e na forma de arrecadação dos competentes, que no caso em tela, são os Municípios.

    4.2 OBJETIVOS ESPECÍFICOS

    Compreender o conceito do Imposto sobre Transmissão Intervivos, bem como relacionar com o Imposto de Transmissão de Bens Imóveis, analisando as questões pertinentes e necessárias para consumar o fato gerador do tributo, e assim, poder incidir. Bem como, entender como deve ocorrer a cobrança dos tributos supracitados nos casos de arrematação do bem imóvel por hasta pública, avaliando suas possíveis consequências.

    5 JUSTIFICATIVA

    A justificativa jurídica deste trabalho envolve a preocupação com as cobranças indevidas, e inconstitucionais, por parte do fisco, do Imposto sobre Transmissão Intervivos, haja vista que, a incidência desse tributo é ilegal quando se trata de imóveis arrematados por hasta pública. Além disso, nota-se que tal cobrança acarreta na insegurança jurídica para os contribuintes, uma vez que não há relação jurídica entre o arrematante e o expropriado, configurando, desta forma, uma aquisição originária, não caracterizando uma transmissão e não configurando a hipótese do fato gerador do tributo supramencionado.

    Ademais, o presente trabalho é de grande relevância social, visto que, a cobrança irregular por parte do fisco pode vir a ocasionar prejuízos aos contribuintes. Neste sentido, é importante discutir e esclarecer esse ponto de divergência, justamente para precaver os direitos dos contribuintes que são diretamente afetados pela cobrança.

    6 METODOLOGIA

    O presente trabalho tem como metodologia a forma de pesquisa bibliográfica, tendo em vista a produção a partir de uma análise da legislação, jurisprudência, doutrina, internet e periódicos. Possui, desta forma, uma pesquisa predominantemente bibliográfica, posto que será elaborado a partir de material já publicado.

    O método utilizado para a pesquisa, portanto, será o hipotético-dedutivo, proposto pelo filósofo Karl Popper, uma vez que as hipóteses elaboradas passarão por um processo de falseamento, buscando construir e testar uma possível solução para o problema.

    7 PLANO DE SUMÁRIO

    1 INTRODUÇÃO

    2 O DIREITO TRIBUTÁRIO

    2.1 CONCEITO

    2.2 A EVOLUÇÃO DO DIREITO TRIBUTÁRIO

    2.3 O DIREITO TRIBUTÁRIO NA OPTICA DA CONSTITUIÇÃO DE 1988

    2.4 FORMAS DE TRIBUTAÇÃO

    3 OS IMPOSTOS

    3.1 CONCEITO

    3.2 FATO GERADOR

    3.3 O IMPOSTO SOBRE TRANSMISSÃO INTERVIVOS

    3.3.1 Conceito

    3.3.2. Princípios

    3.3.3 Fato gerador

    3.3.4 Competência

    3.3.5 Momento da Cobrança

    3.3.6 Transmissão efetiva da propriedade imobiliária

    4 HASTA PÚBLICA

    4.1 NOTAS CONCEITUAIS DE HASTA PÚBLICA

    4.2 PRESSUPOSTOS DA HASTA PÚBLICA

    4.3 AQUISIÇÃO ORIGINÁRIA

    4.4 TRANSMISSÃO COMPULSÓRIA E COATIVA

    4.5 A INCIDÊNCIA DO ITIV

    4.4.1 A relação jurídica entre expropriado e o adquirente

    5 CONCLUSÃO

    REFERÊNCIAS

    FUNDAMENTAÇÃO TEÓRICA

    O direito tributário é um ramo autônomo do direito, que se dissociou como um capítulo do direito financeiro pelo empenho e importância que tomou. Mas na verdade, a matéria do direito tributário existe, não somente pela existência fática de normas que regulam a atividade tributária, mas sim, para limita-las, haja vista que os poderes políticos já exerciam a cobrança de tributos, muito antes de existir qualquer diploma normativo sobre o assunto. (HUGO DE BRITO E MACHADO, 2019, p. 55).

    Com o desenvolvimento do ramo dos tributos, foram atribuídos princípios e regras autônomas para disciplinar sobre a atividade do estado de tributar, possibilitando a separação do direito financeiro. (LUCIANO AMARO, 2019, p. 28).

    Todavia, apesar da autonomia legislativa, ou seja, ostentar normas especificas à disciplina do direito tributária; da autonomia cientifica, por haver doutrinadores, jurisprudências, regras e princípios próprios e da autonomia didática, por ser abordado nas faculdades e ensinados em cadeiras não comuns às outras matérias do direito é preciso ressaltar que toda autonomia tem um grau de relatividade, não sendo absoluta, isso porque, sem atender aos conceitos estruturados nos outros ramos do estudo jurídico, não seria possível legislar, ensinar, teorizar ou conceituar nada no seara tributária. (LUCIANO AMARO, 2019, p. 38).

    Porquanto, conceituando o direito tributário, é exímio o doutrinador Hugo de Brito e Machado (2019, p 56):

    O Direito Tributário é o conjunto de normas jurídicas que disciplina a atividade de tributação, levada a efeito pelo Estado e pelas entidades a ele relacionadas, de forma a que na cobrança de tributos e de penalidades pecuniárias decorrentes da infração a deveres tributários se observem critérios e limites pré-estabelecidos.

    Todavia, é imprescindível para a conceituação do direito tributário, entender, concretamente, o que se configura como um tributo. Para isso, a lei 5.172/66, conhecida como Código Tributário Nacional, em seu artigo o definiu:

    Art. 3º Tributo é toda prestação pecuniária compulsória, em moeda ou cujo valor nela se possa exprimir, que não constitua sanção de ato ilícito, instituída em lei e cobrada mediante atividade administrativa plenamente vinculada.

    Como caracterizou o legislador, um tributo tem caráter compulsório, não dependendo da vontade das partes, não podendo ser uma punição para atos ilícitos, devendo obedecer ao princípio da legalidade, ou seja, deve haver lei anterior que o institua, e por fim, é pertinente de uma cobrança vinculada, a qual, não pode variar da vontade da administração pública.

    A Constituição Federal de 1988 estabelece os possíveis tributos a serem criados mas não os institui, apenas indica quem tem competência para institui-los.

    Art. 146. Cabe à lei complementar:

    a) definição de tributos e de suas espécies, bem como, em relação aos impostos discriminados nesta Constituição, a dos respectivos fatos geradores, bases de cálculo e contribuintes;

    As espécies tributárias elencadas no nosso ordenamento pátrio geram uma polemica entre os doutrinadores e a jurisprudência. Melhor explicando, há divergência de quantas espécies tributarias a Constituição Federal elencou para serem criadas. Desta forma, existem 4 (quatro) teorias distintas na doutrina para especificar quantas espécies tributárias existem.

    Uma parte da doutrina admite apenas duas espécies de tributos: os impostos e as taxas. Essa teoria considera apenas a vinculação entre a cobrança do tributo e a atividade estatal, criando, dessa forma, apenas os tributos vinculados, as taxas, e os não vinculados, os impostos. E as demais espécies poderiam se encaixar como natureza jurídica de um imposto ou de uma taxa.

    Já a teoria tripartida ou trinária leva em consideração o texto literal do Código Tributário Nacional, entendendo as espécies tributárias apenas os impostos, taxas e as contribuições de melhoria (CTN, art. ). Contudo, esse não é o entendimento admitido pelo Supremo Tribunal Federal, nem mesmo pela doutrina marjoritária, conforme será demonstrado adiante.

    As espécies tributárias, no olhar da teoria quaternária ou quadripartida, intitulam como tributo os impostos, taxas, empréstimo compulsórios e as contribuições. Para essa parte da doutrina, unem todas as formas de contribuições expressas na Constituição Federal, apesar dos regimes jurídicos serem tratados de forma diversa.

    E a quarta e ultima teoria, adotada pela jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, a teoria pentapartida, em que estabelece 5 (cinco) formas de tributos: impostos (CF/88, art. 145, I); taxas (CF/88, art. 145, II); contribuições de melhoria (CF/88, art. 145, III); empréstimos compulsórios (CF/88, art. 148, I e II) e; demais contribuições (CF/88, art. 149, caput e art. 149-A, caput).

    A finalidade de um tributo, pode ser exprimida como fiscal, parafiscal e extrafiscal. A função fiscal é o objetivo principal, e diga-se de passagem, mais comum no direito tributário, é a função de recolher recursos para compor o orçamento da máquina pública estatal, para mantê-la funcionando e garantindo a observância do interesse público. Pode-se mencionar, a título exemplificativo, o Imposto sobre Propriedade Predial Territorial Urbana (IPTU) cobrada pelos municípios. Já a função parafiscal, ocorre quando os recursos a serem obtidos são destinados a entidades que buscam o prolongamento e funcionamento do estado, como as autarquias dos conselhos de medicina, engenharia, farmácia etc. Nesse quesito, é muito comum que o ente estatal institua o tributo e estabeleçam que o sujeito ativo de fiscalização e cobrança sejam as autarquias. E a função extrafiscal, configura um proposito a ser atingido com aquele tributo, um fim buscado por meio da instituição do tributo. Diferentemente da função fiscal, a extrafiscalidade não almeja obter finanças para arcar com os custos do estado, e sim, estimular ou desestimular condutas ou balizar comportamentos. Para clarear este conceito, tem-se como exemplo o Imposto Territorial Rural (ITR), que tem como função extrafiscal incentivar a utilização da terra para produção, sendo instituídos valores diversos para estimular tal comportamento. (HUGO DE BRITO E MACHADO, 2019, p. 89).

    Cabe salientar, que as funções tributárias não são excludentes, podendo, desta maneira, um tributo ter mais de uma função.

    Um quesito de suma relevância é a forma admitida para instituição de um tributo. O principio da legalidade, como forma de limitação ao poder de tributar, veda à União, Estados, Municípios e ao Distrito Federal a instituição ou aumento de um tributo sem lei própria que o estabeleça. (CF/88, art. 150, I)

    Nesta esteira, para a validação do tributo criado por lei, é necessário determinar alguns requisitos: a hipótese de incidência, constando as circunstancias devidas; o sujeito passivo, quem deve pagar; a base de cálculo e alíquota (a forma que será realizada) e o fisco/sujeito ativo a cobrar o tributo. É preciso mais do que apenas denominar o tributo, para que uma lei infraconstitucional defina os elementos essenciais para sua criação. (HUGO DE BRITO E MACHADO, 2019, p. 101).

    Entretanto, existem algumas exceções ou mitigações a esse princípio, como o prazo legal do recolhimento e a medida provisória. Apesar da regra ser a instituição do tributo por uma lei em sentido formal, há o entendimento pacificado pela doutrina e pela jurisprudência que medida provisória, por ter força de lei, possa criar tributos, salvaguardados as exceções da Constituição. E quanto ao prazo do recolhimento do tributo, caso não esteja fixado na lei que a instituiu, é possível que seja feito por ato infralegal. (HUGO DE BRITO E MACHADO, 2019, p. 101).

    Na presente pesquisa, o aprofundamento se dará em torno de um imposto, e para melhor enriquecimento intelectual, é necessário, também, entender essa espécie tributária. O imposto é uma forma de tributo em que o fato gerador independe de qualquer ato, serviço ou exercício do estado (CTN, art. 16). Desta forma, para que haja a incidência de um imposto, depende, tão somente, da realização de uma conduta por parte do cidadão sem necessitar de uma conduta estatal, e por isso, é possível aferir que o imposto é um tributo não vinculado, uma vez que o seu surgimento, distancia-se e não está vinculada a uma atuação do poder público. (HUGO DE BRITO E MACHADO, 2019, p. 79).

    Essa conduta do contribuinte é denominada de fato gerador do imposto, em que consiste na descrição legal de uma atividade que quando há a ocorrência, há a aptidão da obrigação tributária. (LUCIANO AMARO, 2019, p. 348).

    Além dos doutrinadores, o Código Tributário Nacional, em seu artigo 114 e 115 estabelecem o conceito do fato gerador:

    Art. 114. Fato gerador da obrigação principal é a situação definida em lei como necessária e suficiente à sua ocorrência.

    Art. 115. Fato gerador da obrigação acessória é qualquer situação que, na forma da legislação aplicável, impõe a prática ou a abstenção de ato que não configure obrigação principal.

    O direito tributário classifica os tributos, dentre outras, em reais ou pessoas, averiguando tanto as características objetivas quanto subjetivas das espécies. Nada impede, na verdade, de que um tributo tenha características objetivas e subjetivas, elas não são excludentes entre si. Um tributo pessoal, pondera aspectos pessoais do sujeito passivo, como o valor da renda, claramente tendo como exemplo o Imposto de Renda. Já o tributo real, é um tributo que independe de questões pessoais do contribuinte, como por exemplo o Imposto de transmissão de imóveis. (LUCIANO AMARO, 2019, p. 141).

    O Imposto sobre Transmissão de Bens Imóveis entre pessoas vivas teve o seu marco inicial em 1809, conhecido, inicialmente, como Impostos sobre Transmissão de Bens Imóveis. Apenas com a Constituição Federal de 1934, foi diferenciado o os impostos que incidem sobre transmissões “inter vivos” e “causa mortis”. Ao longo da história, foi alterado a competência do ITBI, que iniciou com o estado, posteriormente, com a Emenda Constitucional nº 5/61 passou a ser dos municípios. Novamente, em 1965, voltou a competência dos estados a instituição do referido tributo, e, somente com a Constituição Federal de 1988 foi definitivo a competência dos municípios para instituir o ITBI e aos estados o ITCMD, incidente sobre transmissões “causa mortis”. (LUCIANO AMARO, 2019, p. 790).

    Na parte principiológica, o Imposto sobre Transmissão de Bens Imóveis “intervivos”, ou o ITIV não tem nenhuma exceção ou mitigação. Desta forma, todas as limitações ao poder de tributar versam também para este imposto, como a legalidade, anterioridade anual e nonagesimal, o não confisco, a isonomia, capacidade contributiva etc.

    A nossa carta magna, dentre outros, estabeleceu, em seu artigo 156 inciso II, que os municípios da federação detêm a competência para instituir impostos relativos à transmissão de bens imóveis intervivos. Senão, vejamos:

    Art. 156. Compete aos Municípios instituir impostos sobre

    II- transmissão "inter vivos", a qualquer título, por ato oneroso, de bens imóveis, por natureza ou acessão física, e de direitos reais sobre imóveis, exceto os de garantia, bem como cessão de direitos a sua aquisição

    Com a conceituação supracitada do fato gerador e o artigo 156 da Constituição Federal, é de fácil compreensão que o fato gerador do imposto sobre transmissão intervivos é realizado com a efetiva transmissão jurídica da propriedade entre pessoas vivas de forma voluntária e onerosa.

    Quanto à base de cálculo do ITBI, considera-se o valor venal dos bens imóveis transmitidos ou direitos reais cedidos. Assim, será considerado o preço de venda em condições normais do mercado, independendo o preço de venda acordado entre as partes. (art. 156, II, da CF; art. 35 do CTN).

    Apesar do IPTU também ser cobrado sobre o valor venal do imóvel, não necessariamente o o município ficará obrigado a usar este valor no ITBI. Em outras palavras, ambos os tributos tem a base de calculo valor venal, mas este valor pode ser apurado de forma distinta, uma vez que é possível averiguar e cobrar sobre o que dispõe o artigo 148 da CTN. (LUCIANO AMARO, 2019, p. 799).

    Analisou, dessa forma, o (STJ. REsp 261.166/SP, Rei. Ministro JOSÉ DELGADO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 12/09/2000) versando que na hipótese de que a fazenda pública discordasse do valor do imóvel apresentado pelo contribuinte, ou também do valor apurado na cobrança do IPTU, seria plenamente possível impor um valor venal por meio de um arbitramento das autoridades fiscais, através de um procedimento administrativo fiscal.

    Já quando se trata da alíquota, é pacificado, pela súmula 656 do Supremo Tribunal Federal, que configura uma inconstitucionalidade a cobrança da alíquota progressiva relativos ao ITBI. Portanto, é ilegal o Município em que variar a alíquota de acordo com a valorização ou desvalorização do valor venal do imóvel, devendo ser fixo. Senão vejamos: “Súmula 656 STF: É inconstitucional a lei que estabelece alíquotas progressivas para o imposto de transmissão inter vivos de bens imóveis - ITBI com base no valor venal do imóvel”

    O aspecto espacial do ITBI é onde o imposto deve ser recolhido. Diferentemente do IPTU e do ITR, não tem relevância diferenciar a propriedade em territorial urbana ou territorial rural, pois serão tratadas e alcançadas da mesma maneira. Então, o Imposto sobre Transmisão de Bens Imóveis “intervivos” tem que ser recolhido no município onde se localiza o imóvel que será transmitido. (LUCIANO AMARO, 2019, p. 798).

    Além do exímio doutrinador, é possível extrair a informação supracitada do ordenamento jurídico:

    Art. 156. Compete aos Municípios instituir impostos sobre:

    § 2º O imposto previsto no inciso II:

    II - compete ao Município da situação do bem.

    Destarte, conforme aduz (Código Civil, art. 1.245, § 1º) a propriedade do imóvel só é de fato transmitida entre vivos, com o registro do título translativo no cartório competente, e, enquanto não houver o registro do título, o alienante continuar como dono do imóvel.

    Na compreensão de (LUCIANO AMARO, 2019, p. 797) o negocio jurídico ou contrato de compra e venda não é suficiente para efetivar a transferência do domínio da propriedade, sendo imprescindível para o processo translativo, a transcrição do título do bem imóvel no Registro de Imóveis.

    Nesta esteira, como, de forma célere, entendeu o STF (ARE 1294969): “O fato gerador do imposto sobre transmissão inter vivos de bens imóveis (ITBI) somente ocorre com a efetiva transferência da propriedade imobiliária, que se dá mediante o registro”. Portanto, também a sua cobrança só poderá ser realizada após o registro, sendo ilegal a cobrança antecipada.

    Desta forma, não restam dúvidas acerca da inconstitucionalidade e ilegalidade do Código Tributário e de Rendas do Município de Salvador (Lei nº 7.186, de 27 de dezembro de 2006), lei municipal que institui a cobrança antecipada do ITBI, em seu artigo 122 inciso I:

    Art. 122. O imposto será pago:

    I - antecipadamente, até a data da lavratura do instrumento hábil que servir de base à transmissão

    Nessa mesma linha de raciocínio, a incidência do Imposto sobe Transmissão inter vivos tem a sua caracterização com a efetiva transmissão, ou seja, é necessário um ato que haja duas pessoas vivas e não configure um modelo de aquisição originária. Esta modalidade de aquisição do título é direta, ou seja, independe do antigo proprietário, e não há nenhum tipo de vínculo. Contudo, a transmissão pressupõe necessariamente um vínculo entre o titular e o adquirente, ou arrematante, e por isso, para os impostos de transmissão de bens, não é cabível a forma de aquisição originaria.

    Como versa CÂMARA (2008) “a expropriação do bem penhorado (...) não se confunde com uma compra e venda. Não se pode considerar que o executado está vendendo o bem que lhe pertence, pois não há aqui qualquer relevância de sua vontade, sendo a expropriação feita mesmo contra ela.”. Assim como entende Moacyr Amaral Santos, a arrematação é um ato de expropriação, onde o poder judiciário transfere, de maneira coativa os bens penhorados. (Santos, Moacyr Amaral. 1980)

    Como bem explica (KIYOSHI HARADA, 2019), na arrematação não há o transmitente, haja vista que, o proprietário do bem imóvel não transmite nada porque seu bem é expropriado de forma involuntária, coativa e compulsória. Um juiz determina a expedição da carta de arrematação, sem promover, o proprietário, nenhuma transferência de propriedade, excluindo, qualquer hipótese de transmissão entre as partes.

    Em consonância com DE PLÁCIDO E SILVA (1990), arrematação deriva da palavra “remate”, que tem como significado a conclusão, um resultado advindo do leilão ou hasta pública, a venda de quem se propor a pagar mais em uma alienação de bens penhorados.

    O bem quando penhorado, que não tenha sido alienado pelo particular, será posto em hasta pública, ou seja, será oferecido por um leiloeiro/pregoeiro, e quem adquirir será denominado arrematante.

    Conquanto, quando ocorre uma arrematação por hasta pública, é sabido e pacificado na jurisprudência que é uma forma de aquisição originária, sendo ilegal, assim, a incidência e cobrança do ITBI.

    Neste prisma, destaca-se:

    TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. IMÓVEL ARREMATADO EM HASTA PÚBLICA. MODALIDADE DE AQUISIÇÃO ORIGINÁRIA DA PROPRIEDADE, LIVRE DOS ÔNUS ATÉ ENTÃO EXISTENTES. REEXAME DO CONTEXTO FÁTICO-PROBATÓRIO. SÚMULA 7/STJ. 1. O acórdão recorrido está em consonância com a jurisprudência do STJ, no sentido de que, nos casos em que a alienação do imóvel ocorreu em hasta pública, a adjudicação em hasta pública extingue o ônus do imóvel arrematado, que se passa ao arrematante livre e desembaraçado de qualquer responsabilidade, sendo, portanto, considerada aquisição originária. 2. Rever o entendimento a que chegou a Corte a quo - ao arrematar a fração de um quarto do imóvel, a recorrente adquiriu a propriedade plena da aludida porção, livre da penhora anteriormente promovida pela recorrida -, de modo a albergar a tese da recorrente enseja revolvimento do acervo fático-probatório dos autos, o que se mostra inviável em Recurso Especial, por óbice da Súmula 7/STJ. 3. Recurso Especial parcialmente conhecido e, nessa parte, não provido. (STJ - REsp: 1659668 RJ 2017/0046793-0, Relator: Ministro HERMAN BENJAMIN, Data de Julgamento: 25/04/2017, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 05/05/2017)

    Ainda à luz do entendimento jurisprudencial quanto a arrematação ser uma forma de aquisição originária:

    TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. ENUNCIADO ADMINISTRATIVO Nº 3/STJ. ARREMATAÇÃO DE IMÓVEL EM HASTA PÚBLICA. AQUISIÇÃO ORIGINÁRIA. DÉBITOS TRIBUTÁRIOS. SUB-ROGAÇÃO NO PREÇO. PARÁGRAFO ÚNICO, DO ART. 130, DO CTN. IMPOSSIBILIDADE DE IMPUTAR-SE AO ARREMATANTE ENCARGO OU RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA PENDENTE. PREVISÃO EM EDITAL. ÓBICE DA SÚMULA 7/STJ. DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL. SÚMULA 83/STJ. AGRAVO NÃO PROVIDO. 1. Nos termos do artigo 130 do CTN, os créditos relativos a impostos cujo fato gerador seja a propriedade sub-rogam-se sobre o respectivo preço quando arrematados em hasta pública, não sendo o adquirente responsável tributário pelos tributos que oneraram o bem até a data da realização da hasta. 2. A Corte de origem rechaçou a tese do recorrente com fundamento no art. 130 do CTN e asseverou que o próprio edital dispõe expressamente a aplicação do referido dispositivo legal. Incidência do óbice da Súmula 7/STJ. 3. Quanto a alegação de dissídio jurisprudencial, não se conhece de recurso especial quando a orientação do STJ se firmou no mesmo sentido da decisão recorrida, nos termos da Súmula 83 do STJ. 4. Agravo interno não provido. (STJ - AgInt no REsp: 1690412 SP 2017/0194417-9, Relator: Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, Data de Julgamento: 05/12/2017, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 12/12/2017)

    Por todo exposto, fica cristalino e evidente que é pacificado em toda jurisprudência e principalmente nos tribunais superiores o entendimento de que imóveis arrematados em hasta pública são considerados uma forma de aquisição originária, sendo ilegal e inconstitucional a cobrança do Imposto sobre Transmissão Intervivos pelos municípios nesses casos. Naturalmente, como não deve incidir nessa situação de arrematação em hasta pública, logicamente, não há o que se discutir quanto ao momento da cobrança, no entanto, para hipóteses em que incidam o referido tributo, é vedado a cobrança de forma antecipada.

    REFERÊNCIAS

    BRASIL. Constituição da Republica Federativa do Brasil. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituição/Constituição.htm> Acesso em: 21 mar. 2019.

    BRASIL. Lei nº 5.172, de 25 de outubro de 1996. Código Tributário Nacional. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l5172compilado.htm >. Acesso em: 14 mar. 2021 às 21h42min.

    BRASIL. Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Código Civil Brasileiro. Disponível em: <www.planalto.gov.br/CCIVIL/leis/2002/L10406.htm>. Acesso em: 14 mar. 2021

    BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Recurso Extraordinário no 234.105-3/SP. Relator: Ministro Carlos Velloso. Diário de Justiça Eletrônico. Brasília, 8 de abril de 1999a. Disponível em: <http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=AC&docID=254529.>; Acesso em: 11 mar. 2021.

    BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. STJ - REsp: 1659668 RJ 2017/0046793-0, Relator: Ministro HERMAN BENJAMIN, Data de Julgamento: 25/04/2017, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 05/05/2017. Disponível em: <https://stj.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/465723167/recurso-especial-resp-1659668-rj-2017-0046793-...; Acesso em: 24 mar. 2021.

    BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. STJ. REsp 261.166/SP, Rei. Ministro JOSÉ DELGADO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 12/09/2000. Disponível em: < https://tj-sp.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/648292368/agravo-de-instrumento-ai-2129196622018826000...; Acesso em: 25 mar. 2021.

    BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. (STJ - AgInt no REsp: 1690412 SP 2017/0194417-9, Relator: Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, Data de Julgamento: 05/12/2017, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 12/12/2017). Disponível em: <https://stj.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/861320741/agravo-interno-no-recurso-especial-agint-no-re...; Acesso em: 24 mar. 2021.

    BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Disponível em: <http://portal.stf.jus.br/noticias/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=460486&ori=1>; Acesso em: 10 mar. 2021

    CÂMARA, Alexandre Freitas. Lições de Direito Processual Civil. 15. ed., Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008.

    MACHADO, Hugo de Brito. Curso de direito tributário. 37ª ed. Rev. Atual. E ampl. São Paulo: Malheiros, 2016, 409

    NORUITI, Fernando. ITBI – Imposto de transmissão de bens imóveis, quem paga? qual valor? como pagar? tem isenção?. Disponível em: <https://jus.com.br/artigos/70428/itbi-imposto-de-transmissao-de-bens-imoveis-quem-paga-qual-valor-como-pagar-tem-isencao> Acesso em 12 mar. 2021

    HARADA, Kiyoshi. Substituição Tributária à Luz da LC nº 87/96. Universo Jurídico, 26 jun. 2000.

    Santos, Moacyr Amaral. Primeiras linhas de direito processual civil. Volume 3. 4ª edição. São Paulo: Saraiva, 1980-1981.

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